quinta-feira, 17 de junho de 2010

HISTÓRIA DO DIREITO: POR QUE? PRA QUÊ? COMO?

Texto produzido pelo Professor Doutor José Carlos Reis, do Departamento de História da FAFICH/UFMG, e apresentado na Faculdade de Direito da UFMG, no dia 10 de junho de 2010, em evento realizado pelo Grupo de Estudos em História do Direito.

1º) Afinidades entre História e Direito, que justificam este encontro, esta mesa-redonda:

a) Conheço excelentes advogados que me disseram: “olha, o meu plano b era História”; os meus melhores alunos me dizem: “olha, o meu plano b era Direito”. Eu mesmo fiquei entre Direito, História e Filosofia, mas não sei separá-los em planos A/B/C. Iniciei o curso de Direito na PUC-Minas, quando era ainda “a Católica”, em 1977. Mas, tinha “pretensões intelectuais” e migrei para a História, agora, na UFMG. Fiz bem, fiz mal? O meu pai me disse: “fique no Direito, é mais seguro”, apesar de, no final dos anos 70, o curso de Direito não ter muito prestígio, dizia-se que havia cursos espalhados em todas as esquinas e qualquer um era advogado. Enfim, dizia-se, “o mercado estava saturado de advogados”. Na verdade, o diploma de direito é o mais democratizante dos diplomas universitários, permitindo a mobilidade/ascensão social às classes populares, por oferecer um amplo leque de possibilidades profissionais. Mas, não foi por isso, “o mercado saturado de advogados”, que migrei para a História. Poderia ter sido para a Filosofia também. Foi porque tinha “ingênuas pretensões intelectuais”, o que quer que isso signifique.

b) Os grandes intérpretes do Brasil, à direita e à esquerda, tiveram formação em Direito: Sérgio Buarque de Holanda, Oliveira Vianna, Nestor Duarte, Afonso Arinos de Melo Franco, Caio Prado Jr, Raimundo Faoro. A nossa cultura foi muito marcada pela formação em Direito, o que, infelizmente, nem sempre foi bom. O “bacharelismo”, caracterizado por uma linguagem pedante, meio jurídica, meio literária, meio teatral, era a gíria das quadrilhas de bem vestidos, instaladas nas instituições oficiais, nas Câmaras, no Senado, no Executivo e Judiciário. Até hoje, o povo acha que “falar bonito” é falar como um advogado, como um verdadeiro “dotô”. O critério do “falar bonito” era deixar o interlocutor a ver navios, sem entender nada. O “bacharelismo” era uma linguagem oca, parnasiana, manipuladora da ignorância popular. O povo aplaudia quanto menos entendia!

c) Esta Escola de Direito foi palco de grandes eventos políticos nos anos 60/70. Eu já estive aqui, discreto, invisível, amedrontado, na Praça Afonso Arinos, cercada por dezenas de policiais armados com cassetetes, bombas de gás lacrimogêneo, cães, com uma imensa multidão de estudantes da UFMG e outras entidades da sociedade, inclusive a OAB, que gritava “abaixo a ditadura!”. Esta Escola de Direito e a OAB fazem parte da melhor história do Brasil.

2º) História do Direito: Por que?

a) Porque há instituições jurídicas no presente, porque há um discurso jurídico no presente, porque há práticas, procedimentos, demandas, exigências, carências jurídicas no presente;

b) Porque, no presente, há carreiras jurídicas, há profissionais nos tribunais, nos cartórios, nas delegacias de polícia, nos Estados, nas Embaixadas, nos órgãos internacionais, nas empresas, nos bancos, nas Secretarias de Fazendas e Planejamentos, em todas as instituições vigentes;

c) Porque, no presente, as instituições e profissões do Direito trabalham de forma precária, imperfeita, incompleta, insuficiente, incompetente, ineficaz, exigindo reflexão, pesquisa, aprimoramento.

Enfim, a história do Direito deve ser feita para atender ao Presente. O historiador é aquele que sabe que o presente não é autosuficiente, que possui uma longa trajetória temporal. O historiador sabe que o presente está saturado de passado e que, para se compreender e tornar-se mais eficiente, precisa tomar conhecimento e consciência do caminho percorrido.

A história do Direito precisa ser feita para oferecer a inteligibilidade das formas, discursos e instituições jurídicas do presente. Sem esta profundidade temporal, sem esta densidade histórica, sem a distância temporal do passado, o Direito-presente é enigmático, opaco, incapaz de se pensar e procurar as melhores soluções para os problemas jurídicos.

Qual seria, portanto, a legitimidade da História do Direito? Apropriando-me de Marc Bloch, diria que:

a) a legitimidade da história do direito é, primeiro, a do prazer: quem a faz tem prazer em refletir e pesquisar sobre conflitos, crimes e as soluções formais, os procedimentos legais criados para resolvê-los; quem se interessa em fazê-la é um pesquisador com um perfil que achei que não existisse: um “advogado com pretensões intelectuais!”;

b) a legitimidade da história do direito é, segundo, cultural: o direito é um tema central da civilização Ocidental, desde os gregos, romanos, germano-cristãos até a sofisticação dos direitos constitucional, internacional, financeiro atuais; a cultura jurídica laica é uma marca e, talvez, a mais positiva da civilização Ocidental; pensar a civilização Ocidental é considerar sobretudo os seus Códigos que consagram os direitos do cidadão;

c) a legitimidade da história do direito é, terceiro, intelectual: o problema da organização social, da solução não só dos conflitos, mas também dos acordos e alianças, exigem o tratamento jurídico;

d) a legitimidade da história do direito é, quarto, utilitária, pragmática: em busca do código perfeito, dos processos mais rápidos e eficazes, dos profissionais mais preparados, ética e tecnicamente.

3º A História do Direito: Como?

a) Como começar a história do Direito? Com a formulação de problemas fecundos pelo pesquisador.

Para os Annales, a pesquisa histórica começa pela formulação de um problema. Quem formula este problema é o historiador, que, olhando em torno, percebe e compreende as necessidades do seu presente. A formulação do problema precisa ser lógica e tecnicamente bem feita, pois se mal formulado, a pesquisa não avança. Um problema bem formulado sugere imediatamente hipóteses fecundas; mal formulado, não gera hipóteses, torna-se enigma. Portanto, na origem da pesquisa, está o espírito do historiador mergulhado em seu presente: um sujeito bem preparado na sua arte, conhecedor da bibliografia do tema do seu interesse, reflexivo em relação aos conceitos que utilizará, sensível às angústias do seu tempo.

b) Como abordar o problema? Não há método ideal para fazer história, quem decide qual caminho seguirá também é o pesquisador. Ele pode escolher vários caminhos:

a) A história do Direito como “história da ciência”: ele buscará retraçar a trajetória da ciência do direito, dos Greco-romanos às mais recentes construções jurídicas. E terá que escolher entre duas perspectivas: a) epistemológica – a história do direito é apresentada como um progresso contínuo, como uma conquista da humanidade por etapas evolutivas em direção à perfeição futura e final. O direito presente é reconhecido como o melhor, o mais aprimorado, a história é feita para demonstrar como antes as práticas jurídicas eram primitivas e precárias e como, hoje, são sofisticadas e civilizadas e devem ficar mais ainda no futuro; b) historicista ou arqueológica: cada etapa da história do direito é apresentada em sua historicidade singular, com o seu valor próprio e histórico, sem referência nem do futuro e nem do passado. A ciência do Direito não evolui, não progride, o Direito presente não é a expressão mais refinada da ciência jurídica, mas a sua expressão mais recente. O historiador fará uma pesquisa do modo como funcionavam as instituições jurídicas nas sucessivas configurações discursivas históricas.

b) A história do Direito como história das Identidades Nacionais: O historiador irá comparar tradições jurídicas nacionais: o direito inglês com o direito francês, o direito brasileiro com o direito americano, o direito alemão e o direito português. Ele mostrará as apropriações e modificações feitas por cada nação do Ocidente das suas matrizes comuns em função das suas tradições nacionais. Ele revelará através da sua estrutura jurídica a singularidade de cada nação: seus costumes, valores, rancores, utopias, representações de si.

c) A história do Direito como história de temas jurídicos: história das constituições, história do direito de família, história dos tribunais, história das escolas de Direito (ensino e pesquisa), história dos advogados brasileiros (história da OAB), história da criminalidade (de crimes particulares), história do regime carcerário, história dos vereditos penais, história do direito de propriedade, história do direito do trabalho, história do direito financeiro, história do Código Civil ou Penal, história do Ministério Público mineiro, história da pena capital, etc...

d) A história do Direito como história de conceitos jurídicos: história do conceito de equidade, história do Habeas Corpus, o conceito de direito positivo, de direito natural, o conceito de jurisprudência formada/firmada(?)...

e) A história do direito como história da cultura: as decisões judiciais, os códigos, as constituições, os delitos e as penas, os rituais jurídicos, como expressões culturais históricas. Aqui, o direito não é pesquisado de forma isolada, mas interagindo com os valores, os costumes, as tradições e sonhos de uma sociedade.

f) A história do Direito como história do pensamento jurídico: as escolas jurídicas, os grandes juristas, as teorias do direito, as influências de umas teorias sobre outras, a permanência do direito Greco-Romano, direito e cristianismo, pensadores do direito constitucional, as teorias do direito do trabalho, os debates sobre o direito civil...

g) A história do Direito como biografia: os grandes juristas, os grandes tribunos, os grandes criminosos (são importantes, pois desafiam o pensamento jurídico; sem crimes e criminosos não há necessidade da estrutura jurídica)...


Sobre as Fontes:

A documentação jurídica é a mais organizada, a mais escrita, a mais oficial, a mais explícita, a mais conservada. O trabalho jurídico sempre se apoiou em dossiês minuciosamente constituídos e arquivados. Atualmente, os estudos sobre a escravidão nos séculos XVIII e XIX têm utilizado muito a documentação jurídica sobre a relação dos senhores com os escravos: a criminalidade escrava, os direitos do escravo e os deveres do escravo, o acesso do escravo ao judiciário, a organização jurídica da mineração, o lugar da Colônia nos Códigos portugueses etc... Mesmo quando não está tratando da história do direito, as fontes jurídicas são muito utilizadas pelos historiadores.

O risco disso do uso exclusivo das fontes estritamente jurídicas: uma história do direito muito conservadora, legitimadora da ordem escravista. Uma história do direito que se apóia somente sobre códigos e leis tende a confundir as esferas legal e moral, a considerar justa as legislação apenas porque era oficial. Esta história do direito permanece na superfície da lei e não desce e entra nos conflitos sociais que mais reprime do que soluciona.

4º) O desafio da história do direito: história do direito para quê?

A história é feita para ajudar o presente a se compreender e resolver suas contradições. A historiografia se dirige ao presente, onde vive o seu leitor. O desafio da utilidade da história do direito é ético. Lembrando W. Benjamin, o historiador do direito deverá escolher: será empático com os vencedores ou com os vencidos? Defenderá a igualdade social ou sacramentará a desigualdade social? O seu objetivo é o de tornar a expressão do “anjo da história” mais horrorizado ou de tranqüilizá-la? Ele pode também escolher a “neutralidade positivista”, que chamará de científica, esterilizada de juízos de valores. Mas, este tipo de história, todos já sabem, não é neutra e nem apenas juízos de fato: ela enrijece o presente, ao impedir a reabertura dos conflitos do passado, protege o atual da mudança, inviabilizando a busca de um direito-presente garantidor da mais ampla liberdade democrática. Se, por um lado, a Escola de Direito da UFMG participou fortemente da luta contra a ditadura, por outro, foi também considerada por muitos, pelo legalismo, pela incapacidade de distinguir lei e moral, o núcleo duro da direita.

Ao pesquisador da história do direito, esta figura excêntrica, um “advogado com pretensões intelectuais”, de escolher que tipo de história quer fazer. Contudo, de uma forma ou de outra, o resultado será positivo: informações sobre o passado das instituições, profissões, discursos, pensamentos, códigos, processos, costumes, biografias jurídicas virão à luz e ampliarão o debate sobre a melhor estrutura jurídica a ser implantada no presente-futuro.

3 comentários:

Déborah disse...

essa palestra foi mt boa.. só nao posso concordar com o pequeno trecho que diz q sem crime e sem criminosos não há necessidade de estrutura juridica. o direito eh mt mais que o direito penal, que pelo menos em tese deveria ser sempre a ultima alternativa( e é uma pena ter que fazer a ressalva do pelo menos em tese).

gisele salgado disse...

Oi,meu nome é Gisele... tb fiquei entre várias áreas.. hoje faço Pós-doutorado em historia do Direito, mas não em Civil... pesquiso movimentos operários na primeira república em sp. A formação em história ajudou... e recomendo. Para ser historiador de arquivo.. tem de comer pó mesmo..
Gisele Salgado FD-USP

Mariana Armond Dias Paes disse...

Olá Gisele, você faz pós-doutorado na USP? Eu estou fazendo mestrado lá! Abraços. Mariana Armond Dias Paes